Observaciones generales y alegaciones a las leyes 1, 2 y 3

OBSERVACIONES Y ALEGACIONES EN RELACIÓN CON EL ANTEPROYECTO DE LEY FORAL DE MODIFICACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL FORAL DE NAVARRA O FUERO NUEVO
[El texto original con los destacados en rojo o negrita va como archivo adjunto]

Observación en relación con el plazo de presentación de observaciones y alegaciones para promover y facilitar la discusión pública.

En primer lugar, se considera que el plazo señalado para la información pública es excesivamente breve. La magnitud de la reforma y la importancia del texto del Fuero Nuevo merece y requiere un estudio detenido y serio, que es imposible hacer en el plazo concedido. Inicialmente, el plazo señalado fue desde el 18 de diciembre de 2018 hasta el 11 de enero de 2019. Sin embargo, antes de concluir, se amplió hasta el 21 de enero.
A simple vista, parece contrario al principio de participación ciudadana un plazo tan breve y en una época llena de festividades, máxime en relación con un texto de tales dimensiones (596 leyes) y tal profundidad de contenido.

En todo caso, se hacen unas observaciones generales a la exposición de motivos y se presentan alegaciones a algunas leyes concretas.

Observaciones generales a la Exposición de motivos
En relación con la exposición de motivos del Anteproyecto, se destaca en varios momentos la voluntad de adecuar el Fuero Nuevo a “las profundas transformaciones en el ámbito personal, familiar y económico” que ha experimentado la sociedad navarra, con el fin de adecuarlo a una nueva realidad social.
Es innegable que toda sociedad evoluciona desde que el hombre puebla la tierra, como también es un hecho repetido a lo largo de la historia que el derecho positivo, las normas que se elaboran para regular la convivencia, son cambiantes.
Sin embargo, en relación con los derechos forales, uno de los cuales es el derecho navarro, es preciso tener en cuenta unos condicionantes especiales: el sentido de su surgimiento y pervivencia a lo largo del tiempo de forma más inalterable que otras normas, precisamente porque su sentido fue recoger con fidelidad la tradición histórico-jurídica de determinados territorios, tradiciones jurídicas que constituían un hecho diferencial de cada uno de esos territorios.
Lo foral, en este sentido, no debe entenderse como privilegio, sino simplemente como un régimen específico de determinadas personas o lugares que, precisamente por ser específico o distinto, trata de preservarse.
Este fue el sentido o la razón de la elaboración de los textos legales que recogían el derecho foral de aquellos territorios españoles en los que, en la práctica, había instituciones peculiares de derecho privado.
Como es sabido, hubo siete territorios españoles que plasmaron por escrito su “particular” derecho privado en las que llegaron a ser las seis Compilaciones de Derecho Civil Foral promulgadas en la segunda mitad del siglo XX (1959, Álava y Vizcaya; 1960, Cataluña; 1961, Baleares; 1963, Galicia; 1967, Aragón; y 1973, Navarra).
El objetivo de todas ellas fue recoger sus instituciones tradicionales y, por tanto, realmente milenarias.
En este sentido, pretender “modernizar” los derechos privados forales requiere, como actitud previa al menos, ser cauteloso para no desdibujar y, mucho menos, hacer desaparecer las instituciones tradicionales, cuya protección es realmente el sentido de la pervivencia de los derechos forales.
En esta línea, como observación general, puede afirmarse que si la finalidad que se persigue es prescindir de instituciones que se consideran obsoletas o anticuadas, sustituyéndolas por otras más acordes con la actualidad, o modificándolas en su esencia, lo que se hace realmente es una nueva legislación, algo muy distinto de lo que es el derecho foral. La esencia de la foralidad es precisamente su fidelidad a la tradición popular, y es preciso remarcar el término popular. El derecho foral navarro, como los demás derechos forales en el ámbito que nos ocupa (el del derecho privado) es esencialmente popular, refleja las prácticas del pueblo, de los ciudadanos, apegado en su historia a las tradiciones populares, que fueron en su origen propias de pequeñas comunidades de economía agropecuaria, basadas en la unidad familiar, pero muchas de las cuales (como, por ejemplo, el testamento de hermandad) han pasado a ser de uso generalizado, como puede comprobarse en las notarías.
Su origen explica que en nuestra sociedad actual no sean de uso generalizado o no se comprendan algunas de las instituciones propias de los derechos forales, y que incluso haya quien las llegue a considerar superadas u obsoletas.
Cabe, sin embargo, preguntarse si, prescindiendo o modificando esas instituciones tradicionales, no se está realmente desvirtuando el derecho foral.
Se comprende que el derecho deba seguir la evolución de la sociedad y que deban hacerse nuevas normas. No hay problema, pero afírmese entonces que se trata de eso, de una regulación nueva, adecuada a los tiempos, de un texto nuevo, pero no del fuero.
Los derechos forales requieren un cuidado especial por ser, realmente, patrimonio de un pueblo.
En aras de este cuidado, se considera necesario preservar instituciones tradicionales del derecho foral civil de Navarra, como la Casa, entre otras.
Considerarlas obsoletas es una grave contradicción con el sentido de los derechos forales, en cuanto integrados por instituciones tradicionales. Es cierto que la Casa, la comunidad facera, el helechal, los herederos de confianza, el retracto gentilicio, etc., son instituciones no utilizadas e incluso desconocidas por gran parte de la sociedad moderna. Pero, es igualmente cierto que son las instituciones tradicionales del derecho foral navarro y que siguen siendo conocidas y practicadas en muchas localidades de la geografía navarra.
¿Qué problema hay en mantenerlas inalteradas, no solo como patrimonio histórico (lo que ya de por sí estaría plenamente justificado), sino incluso porque realmente siguen vivas? ¿Por qué desdibujarlas? ¿Por qué inventar un “nuevo” derecho foral que, realmente, no es el tradicional?
Hay que ser cautelosos, evitando que una actualización pase a ser realmente un nuevo diseño, algo distinto de las instituciones tradicionales que se han mantenido desde la Edad Media hasta nuestros días. Hacer desaparecer en una reforma instituciones milenarias es dañar de forma irreparable el patrimonio navarro.
Cabe traer en este momento a colación la expresión del reconocido civilista y foralista (aragonés y navarro) Sancho Rebullida: “El Derecho foral es de todos”, utilizada en su lección inaugural de la III Asamblea del Instituto Español de Derecho Foral, celebrada en Huesca en 1977.
O mencionar también su llamada a descubrir y a no inventar:
“Me parece, también, un progreso y un logro el que los Derechos forales estén ahora en manos de órganos legislativos propios, que se nutren, por tanto, de las mismas raíces autóctonas.
Pero me temo que ello pueda entrañar un peligro, el riesgo de caer en una tentación acaso inadvertida; me refiero al peligro de que las Cortes de Aragón o las de Navarra cedan a la tentación de hacer Códigos civiles sustitutorios, para la respectiva Comunidad, del Código civil general, pero respondentes a su mismo método y a su misma filosofía; de hacer Códigos, en suma, en la segunda y más profunda significación del fenómeno a que al comienzo me he referido; Códigos incluso tan centralistas como el Proyecto de García Goyena (…) con olvido de que el foralismo es un sistema de cristalización no sólo ad extra sino también ad intra (…)
Sólo quiero advertir de este peligro: el peligro de que nuestras Cortes cedan a la tentación de inventar en lugar de descubrir…”
SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís, “El proceso compilador en Aragón y Navarra”, Revista de Derecho Civil Aragonés, 1996, II (nº1), pp. 11-21.
En relación con este indebido inventar, es curioso que en la exposición de motivos se afirme que “se ha abierto la posibilidad de rescatar el derecho romano en otras instituciones distintas a las actualmente recogidas en la Compilación o en la costumbre navarra”. ¿Se pretenden introducir nuevas instituciones, ajenas a la tradición navarra?
En definitiva, quiere llamarse la atención sobre la importancia de conservar las instituciones tradicionales del derecho civil navarro, actualizando aquellos aspectos que supongan mejoras técnicas, pero no eliminando instituciones por considerarse que puedan estar en desuso, sin contrastarlo cuidadosamente con la práctica en diferentes localidades de la geografía navarra o, simplemente, en las notarías y registros. No es un problema mantener instituciones, pero sí puede serlo, y grave, hacerlas desaparecer. Desde luego, la pérdida de esas instituciones, como parte del patrimonio histórico de Navarra, sería indiscutible e irreparable.
Es más importante mantener las instituciones tradicionales que introducir otras ajenas a la tradición navarra, por mucho origen romano que tengan.
Hasta aquí, se han hecho unas observaciones de carácter general, frente al espíritu que subyace en la exposición de motivos al expresarse en términos como los siguientes:
“El acercamiento del Fuero a la sociedad navarra pasa así por su necesaria apertura a otros modelos de vida en los que la institución jurídica de la Casa y sus principios, fundamento de la amplitud de la libertad civil en el ordenamiento jurídico navarro, ceda el protagonismo a la Persona titular de esa libertad y le permita en su ejercicio optar por otras alternativas vitales de distinto orden en las que encuentre reflejo y consecuente respuesta jurídica”.
Es evidente que la persona es lo más importante, así como la base y fundamento de todos los derechos. Nadie niega su protagonismo ni el ejercicio de su libertad. Pero, como ya se ha señalado, la riqueza de los derechos forales (en este caso del derecho civil foral de Navarra) reside precisamente en que cuenta con instituciones propias, como la Casa, que es preciso preservar y que no se oponen en absoluto a la máxima consideración que la persona merece.
En relación con esta consideración, la sentencia nº 33 de la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 11 de febrero de 1994, recogía lo expresado en otra sentencia anterior que afirmaba: “el principio fundamental de la unidad de la casa y de sus explotaciones, así como el de su continuidad y conservación en la familia no privan, por modo general, al titular de la casa, de sus facultades de libre disposición de los bienes que la integran, de no existir en su título de adquisición alguna cláusula que se lo impida”.
La misma sentencia hace referencia a diversos autores que han afirmado, en relación con la Casa, ser “noción central y fundamental para el Derecho navarro” (De Pablo Contreras), así como al hecho de identificarse con los conceptos de “fuego” y “familia”. La Casa ha sido y sigue siendo relevante en lo relativo a las relaciones de vecindad, prestaciones de servicios, aprovechamientos comunales, identificación y deslinde de fincas, y otras relaciones establecidas por la costumbre y usos locales (no por la ley).
Afortunadamente, al leer con detenimiento el texto de la reforma se advierte que perviven las instituciones, pero con estas observaciones se quiere incidir en la importancia de preservarlas con fidelidad a su historia, máxime cuando el texto va a seguir siendo objeto de consideración en el Parlamento navarro.
En un momento en que otras autonomías defienden a ultranza su especificidad e instituciones históricas, sorprendentemente en Navarra llega a plantearse la supresión o sustitución de algunas.
Alegaciones en relación con la nueva redacción que se propone para las leyes de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra
Como muestra de la importancia de hacer una revisión cuidadosa de la reforma, se hacen alegaciones en relación con la nueva redacción propuesta para las leyes 1 a 3 del Fuero Nuevo, correspondientes al Libro Preliminar.
En relación con el Libro Preliminar, en el Apartado II de la Exposición de Motivos, se afirma:
“Correlativamente, se conserva la eficacia normativa e integradora de la tradición jurídica navarra en aquellas instituciones que tengan su origen en los textos históricos que la propia ley cita y de la que se han suprimido normas de derecho histórico de cuestionado rigor a la par que se ha abierto la posibilidad de rescatar el derecho romano en otras instituciones distintas a las actualmente recogidas en la Compilación o en la costumbre navarra.
Junto a ella, la modificación más importante en el Título 1, dedicado a las fuentes del derecho navarro, tiene lugar en su orden de prelación: la costumbre pasa a la segunda posición por estimarse más adecuado en las circunstancias jurídicas actuales en las que la finalidad de preservar la competencia de Navarra ya no forma parte del fundamento de su mantenimiento como primera fuente. Y en sede de límites al "paramiento" en la ley 7, se acoge una conceptualización abierta de "orden público" comprendiendo en el mismo los derechos fundamentales y libertades de todas las personas, y no sólo de los ciudadanos, de conformidad con los textos internacionales.” (El subrayado es nuestro)

1ª Alegación: Alegación a la nueva redacción de la ley 1
LA TRADICIÓN JURÍDICA NAVARRA
La alegación a la nueva redacción de la ley 1 plantea que no se supriman, como parte de la tradición jurídica navarra, los fueros locales y el Fuero Reducido.
La nueva redacción que se propone es la siguiente (se destaca en rojo lo añadido respecto a la redacción anterior):
“LEY 1
Compilación. Esta Compilación del Derecho privado foral, o Fuero Nuevo de Navarra, recoge el Derecho civil del antiguo Reino vigente a la fecha de su aprobación, conforme a la tradición y a la observancia práctica de sus costumbres, fueros y leyes, y ha sido actualizada de conformidad a la realidad social navarra y armonizada con el resto de las normas civiles emanadas del Parlamento de Navarra en el ejercicio de su competencia histórica.
Tradición jurídica navarra. En cuanto expresión del sentido histórico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra, conservan rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación para aquellas instituciones que tenga su origen en el mismo, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra y el Derecho romano en lo que haya sido recibido.”

La redacción vigente hasta ahora es la que se recoge a continuación. Se señala en rojo la parte que con la nueva redacción sería suprimida o quedaría modificada:
“LEY 1
Esta Compilación del Derecho Privado Foral, o Fuero Nuevo de Navarra, recoge el vigente Derecho Civil del antiguo Reino, conforme a la tradición y a la observancia práctica de sus costumbres, fueros y leyes.
Como expresión del sentido histórico y de la continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente para la interpretación e integración de las leyes de la Compilación y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novísima Recopilación; la Novísima Recopilación; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los demás textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido, y el Derecho Romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilación hayan recibido del mismo.”
La alegación se centra en la parte subrayada: la nueva redacción suprime, como parte de la tradición jurídica navarra, los fueros locales y el Fuero Reducido.
La justificación de tal supresión, conforme al apartado II de la Exposición de Motivos (recogido más arriba), es que “se han suprimido normas de derecho histórico de cuestionado rigor”.
No es admisible afirmar que estos textos sean de cuestionado rigor, máxime cuando es un hecho bien conocido, por los expertos en fueros locales y en derecho medieval, que los fueros locales son la base y fundamento del Fuero General, en particular los fueros de Jaca y de Tudela. Si unos carecieran de rigor (los fueros locales), lógicamente también el otro tendría el mismo defecto (el Fuero General).
En los fueros locales (representados, como textos fundamentales propiamente navarros, por los fueros de Estella, Jaca-Pamplona, Tudela, Viguera-Val de Funes, y Novenera) se recogieron por vez primera las instituciones propias del derecho navarro.
El Fuero General se elaboró con base en ellos, por lo que su supresión dejaría sin fundamento histórico-jurídico al propio Fuero General, e incluso a instituciones propias de las mencionadas localidades que no se recogieron en el Fuero General.
¿Qué pensarán, por ejemplo, los estelleses y tudelanos de la supresión de sus respectivos fueros como fuente interpretativa e integradora del Fuero Nuevo?
Sinceramente, la supresión de los fueros locales como parte de la tradición jurídica navarra supone una pérdida institucional importante, sería una pérdida histórica al suponer la negación de que estos textos hayan formado parte de la tradición jurídica navarra, como de hecho ha sido. No solo son parte de la tradición jurídica navarra, sino que fueron el origen del propio derecho navarro. Suprimirlos supone deshacernos de las raíces y fundamento del propio derecho navarro.
No se entiende tal decisión, máxime cuando en la ley 3 se mantiene la preferencia de la costumbre local sobre la general y también que la que no sea notoria debe ser alegada y probada ante los tribunales. Algunas costumbres locales se esbozan o aparecen precisamente en esos fueros locales que en la nueva redacción se suprimen.

La misma justificación de “cuestionado rigor” se extiende a la supresión del Fuero Reducido como parte de la tradición jurídica navarra. Precisamente si hay un texto cuyo rigor no puede ser cuestionado es éste. El Fuero Reducido actualizó el lenguaje del Fuero General, facilitando su comprensión e interpretación, algo realmente útil en nuestros días si se recurriera al Fuero General para comprobar el origen de cualquier institución navarra.
Renunciar al Fuero Reducido como parte de la tradición jurídica navarra que ha sido hasta nuestros días, supondría hacer desaparecer normas realmente pioneras para su época y muy expresivas del ser navarro. A modo de ejemplo, cabe mencionar el capítulo 47 del libro II, en el que se reconocía a la mujer el poder de defender sus bienes y su derecho cuando su marido no quería darle licencia para ello (la mujer precisó licencia marital hasta bien entrado el siglo XX en la legislación civil general); o el capítulo relativo a la obligación de mantener a los hijos naturales.
Además, el derecho procesal del Fuero Reducido recogía la práctica judicial navarra no recogida en el Fuero General.
Podría esperarse que alguien afirmara que el Fuero Reducido no obtuvo sanción oficial, repetidamente requerida por las instituciones navarras a Carlos I y Felipe II. Tampoco del Fuero General consta su sanción oficial, sanción que en todo caso fue indirecta, a través de sus amejoramientos.
Sin embargo, a pesar de no conseguirse la aprobación del Fuero Reducido ni en el reinado de Carlos I ni en el de Felipe II, el texto fue ampliamente utilizado por los prácticos del derecho, que, de forma consuetudinaria, por uso reiterado del texto, consiguieron preservar las instituciones navarras que la tendencia castellanizante pretendía suprimir.
Es curioso que un texto que los navarros lograron preservar, frente a quienes en el siglo XVI pretendían que el derecho navarro perdiese su actualidad y, con ello, desapareciese frente al derecho castellano, desaparezca como parte de la tradición jurídica navarra precisamente ahora.
En su momento, y a lo largo de la historia, ha representado precisamente la identidad del derecho navarro frente a quienes pretendían su desaparición.
En definitiva, el objeto de esta alegación es proponer que se mantengan, como hasta ahora, dentro de la tradición jurídica navarra, ya que realmente son parte de ella, tanto los fueros locales como el Fuero Reducido.
2ª Alegación: Alegación a la nueva redacción de la ley 2.
LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL FORAL DE NAVARRA
La alegación a la ley 2 del Anteproyecto de reforma del Fuero Nuevo propone que se mantenga el orden de prelación de fuentes del derecho civil foral de Navarra tal y como ha sido hasta ahora.

En el Anteproyecto, la ley 2 tiene la redacción siguiente:

“LEY 2
Prelación de fuentes. En Navarra la prelación de fuentes de Derecho es la siguiente:
1. Las leyes de la presente Compilación y las Leyes civiles navarras.
2. La costumbre.
3. Los principios generales del Derecho navarro.”

La redacción vigente hasta ahora ha sido la siguiente:

“LEY 2
En Navarra la prelación de fuentes de Derecho es la siguiente:
1. La costumbre.
2. Las leyes de la presente Compilación.
3. Los principios generales del Derecho navarro.
4. El Derecho supletorio.”

La modificación es importante, ya que pasa a tener preferencia la Compilación o Fuero Nuevo y las leyes civiles navarras sobre la costumbre.
En la exposición de motivos se aclara que “la costumbre pasa a la segunda posición por estimarse más adecuado en las circunstancias jurídicas actuales en las que la finalidad de preservar la competencia de Navarra ya no forma parte del fundamento de su mantenimiento como primera fuente”.
Si la costumbre siempre ha ocupado el primer lugar en el orden de prelación de fuentes del derecho civil navarro no fue precisamente por preservar la competencia navarra en materia de derecho civil.
Si ha ocupado hasta ahora el primer lugar fue por evitar que la ley suprimiera lo que se conservaba como tradición. El que la ley pase a primer lugar supone caer en el positivismo total: lo que la ley no reconoce no existe, todo el derecho está en el código (en la Compilación en este caso), y realmente esto es faltar a la verdad. El derecho está vivo en la sociedad, lo reconozca expresamente la ley o no.
En este punto, podría pensarse que también aparece la costumbre en segundo lugar. Sin embargo, poner delante la ley supone imitar el orden de prelación de fuentes del Código civil español, perdiendo lo que ha sido algo propio de Navarra hasta ahora.
El derecho civil navarro ha sido esencialmente libre y de creación popular, ajeno a los encorsetamientos del legislador.
Citando de nuevo a Sancho Rebullida, en relación a la preeminencia de la costumbre sobre la ley expresaba que esta preeminencia es “característica de los sistemas jurídicos abiertos y una de las manifestaciones del principio de libertad civil”.
La modificación supone, de una parte, imitar el orden de prelación del Código civil español. Por otra parte, cerrar el sistema abierto propio del derecho civil navarro; y desde luego ir contra el principio de libertad civil.
La propia costumbre permite renovar el sistema jurídico, actualizarlo incluso, de forma popular. Podría la comunidad, por una forma de actuar reiterada que se considerase justa, renovar el derecho incluso antes de que lo hiciera el propio legislador.
En definitiva, se propone en esta alegación mantener el orden tradicional de fuentes característico de Navarra. La modificación supone, de nuevo, la pérdida de una de las características identitarias del derecho civil foral de Navarra.

3ª Alegación: Alegación a la nueva redacción de la ley 3.
LA COSTUMBRE
La alegación a la ley 3 del Anteproyecto de reforma del Fuero Nuevo propone que se mantenga la referencia a la costumbre contra ley en el derecho civil foral de Navarra.

El texto de la ley 3 en el Anteproyecto es el siguiente:

“LEY 3
Costumbre. La costumbre no debe oponerse a la moral ni al orden público.
La costumbre local tiene preferencia respecto a la general.
La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales.”

La redacción de la ley 3 hasta ahora ha sido la siguiente:

“LEY 3
La costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general.
La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales.”

Esta alegación está directamente relacionada con la anterior. En la redacción de la ley 3 vigente hasta el momento se reconocía la prevalencia de la costumbre sobre el derecho escrito, lo que desaparece en la redacción recogida en el Anteproyecto.
También se contemplaba la posibilidad de que la costumbre fuese contraria a la ley.
En el mismo sentido recogido en la alegación anterior, la referencia a esta costumbre “contra ley” permitía reconocer la libertad civil y la posibilidad de que los ciudadanos, por vía práctica, pudiesen contribuir a la modificación de la ley, haciendo valer formas de actuar tradicionales, de creación popular.
Una costumbre contra ley, no se olvide que también limitada por los conceptos generales de moral y de orden público que, por supuesto, permitían matizarla y evitar posibles abusos.

En definitiva, estas alegaciones proponen preservar parte de lo que ha sido hasta tradición en el sistema jurídico navarro, elementos diferenciadores respecto a otros derechos. Mantenerlos no conlleva perjuicio alguno, pero perderlos sí que lo es. Bien es sabido que lo que desaparece ya no vuelve a recuperarse.
En efecto, se puede cambiar, modificar, pero ello no cebe implicar rechazar el acervo anterior. Si no mantenemos un espíritu acumulativo se pierde la razón misma del derecho civil navarro. Si no atendemos a la tradición histórica civil ¿cómo justificamos el tener un derecho civil propio?
No podemos ni debemos prescindir de la tradición, máxime cuando el derecho navarro es uno de los derechos históricos españoles más consistentes.

Fdo.: Mercedes Galán Lorda
Catedrática de Historia del Derecho

ADHESIÓN

Me adhiero plenamente a lo manifestado en este escrito.

Fdo.: Amparo Zubiri Jaurrieta
Doctora en Derecho
Especialista en Derecho de Navarra desde 1996